昨天在信息通信技術(shù)與服務(wù)領(lǐng)域有幾個(gè)大事：一個(gè)是美國國會通過了《2025年國防授權(quán)法案》，里面包含一項(xiàng)針對中國無人機(jī)巨頭大疆創(chuàng)新和道通智能的條款，要求美國政府在一年內(nèi)對兩家公司及其關(guān)聯(lián)實(shí)體、合作伙伴生產(chǎn)的“通信或視頻監(jiān)控設(shè)備”進(jìn)行國家安全審查；如判定構(gòu)成國家安全風(fēng)險(xiǎn)或沒能在一年內(nèi)完成審查，都得把兩家公司列入聯(lián)邦通信委員會（FCC）基于美國《安全可靠通信網(wǎng)絡(luò)法案》擬定的“涵蓋清單”，禁止其使用美國通信基礎(chǔ)設(shè)施。
二是美國商務(wù)部、國防部和司法部正聯(lián)合調(diào)查中國路由器制造商TP-Link，明年可能會全美禁用。
三是因?yàn)閾?dān)心中國電信通過云計(jì)算和互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)獲取美國數(shù)據(jù)，美國商務(wù)部打算進(jìn)一步禁掉這部分業(yè)務(wù)，這樣下來中國電信美洲公司估計(jì)可以關(guān)門了。
美國收拾大疆，來回折騰了幾年。已經(jīng)被提名FCC主席的Brenda Carr一直說大疆是“長著翅膀的華為”。目前大疆已經(jīng)在美國商務(wù)部實(shí)體清單、財(cái)政部“中國軍工復(fù)合體公司”清單、國防部“中國軍工企業(yè)”清單上，但據(jù)說受到的影響不大，在美國銷售額還在持續(xù)增加。
今年早些時(shí)候，眾議員Elise Stefanik提了一項(xiàng)“反中共無人機(jī)法案”，要求直接把大疆放進(jìn)FCC的“涵蓋清單”，但沒能成功納入到《2025年國防授權(quán)法案》。這次放進(jìn)去的條款相當(dāng)于一個(gè)減配版，給了一次接受審查的機(jī)會，審查不過再進(jìn)清單。雖然法案沒明確誰是負(fù)責(zé)審查的部門，但數(shù)下來也就商務(wù)部可以依托ICTS規(guī)則名正言順做這事。審查結(jié)果完全美國政府說了算，如果大疆真被放上清單，沒法使用美國基礎(chǔ)通信服務(wù)，就真危險(xiǎn)了。
TP-Link的總部在深圳，在美國的主體TP-Link Corporation Group設(shè)在加州爾灣。去年5月，TP-Link搞了一次全球架構(gòu)調(diào)整，把美國主體在法律和運(yùn)營上和母公司隔離了。這基本已經(jīng)是現(xiàn)在中國跨國公司為避免美國地緣政治風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)配置了。
但就算這樣也沒用，它在美國家用和小型企業(yè)路由器市場的占有率高達(dá)65%，這么大體量再怎么藏也藏不住。
今年8月，國會眾議院中美戰(zhàn)略競爭委員會主席John Moolenaar和Ranking Member Raja Krishnamoorthi聯(lián)名致信商務(wù)部長雷蒙多，指控TP-Link 的路由器有嚴(yán)重“漏洞”，要求商務(wù)部限期調(diào)查，并評估是否應(yīng)在美國禁用 TP-Link的產(chǎn)品。
屋漏偏逢連夜雨，最近美國發(fā)現(xiàn)了一個(gè)黑客組織“鹽臺風(fēng)”（Salt Typhoon），說它是中國政府支持的，滲透了至少80家美國和全球電信運(yùn)營商，對很多重要人物和基礎(chǔ)電信網(wǎng)絡(luò)發(fā)動了網(wǎng)絡(luò)攻擊，連當(dāng)選總統(tǒng)特朗普和副總統(tǒng)萬斯的手機(jī)也沒能幸免。
這個(gè)消息讓美國國內(nèi)炸了鍋，每隔一段時(shí)間就要拿出來翻炒一下的所謂中國網(wǎng)絡(luò)安全威脅又成了熱點(diǎn)。更糟糕的是，有跡象顯示“鹽臺風(fēng)”的攻擊利用了TP-Link的路由器網(wǎng)絡(luò)。
如果說議員的施壓讓商務(wù)部啟動了對TP-Link的調(diào)查，那么“鹽臺風(fēng)”這事可能讓它決心下死手了。
中國電信美洲分公司也受到殃及。拜登政府2021年就撤銷了它們的214國際電信牌照和寬帶服務(wù)許可，但它們在美國還有少量的云服務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)流量業(yè)務(wù)。
對此，美國肯定是不放心的，7月份路透社爆料商務(wù)部一直在調(diào)查中國電信的美國云服務(wù)。能夠想象，“鹽臺風(fēng)”的政治壓力讓商務(wù)部只能加速調(diào)查和出臺決定。
在信息通信技術(shù)與服務(wù)（ICTS）領(lǐng)域，中國的產(chǎn)品和服務(wù)過去幾十年已深深嵌入美國市場和供應(yīng)鏈。中美關(guān)系好的時(shí)候，這都不是事，但關(guān)系差了，中國變成美國的“外國敵手”了，這事就讓美國人各種晚上睡不好了。
特朗普1.0時(shí)代，華為在美國和全球市場的成功，讓美國政府很震驚，也促使他們開始真正動手去解決這個(gè)問題。
蓬佩奧后來在個(gè)人回憶錄《寸步不讓》里提到：當(dāng)時(shí)我們覺得中國想建立一個(gè)“數(shù)字帝國”，方法就是不停通過補(bǔ)貼華為、中興和長江存儲這些公司，好控制在新興技術(shù)領(lǐng)域的全球市場和信息流，收集很多數(shù)據(jù)，都能用來監(jiān)控和研發(fā)世界領(lǐng)先的武器。這是美國不能容忍的。
蓬佩奧還要求他的副國務(wù)卿Keith Krach把“阻止中國接管數(shù)字世界”作為頭號任務(wù)。Keith Krach成了“清潔網(wǎng)絡(luò)”計(jì)劃的主要推手，后來60多個(gè)國家和幾十家全球電信公司禁用華為，一多半要?dú)w功于這位老兄的滿世界游說。特朗普敗選后，Keith到普渡大學(xué)創(chuàng)辦了“Krach技術(shù)外交研究所”，繼續(xù)兜售“清潔網(wǎng)絡(luò)”的理論，隔三差五就要跳出來指責(zé)一下中國的“數(shù)字威權(quán)主義”。
在美國人看來，中國ICTS在美國的深度嵌入帶來了兩方面的風(fēng)險(xiǎn)：一是供應(yīng)鏈安全，也就是美國對中國設(shè)計(jì)、研發(fā)、制造、提供的ICTS的依賴，以及中國隨時(shí)斷供的威脅；二是網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全，即中國ICTS嵌入美國網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施，容易產(chǎn)生被中國利用的漏洞或“后門”，也可能導(dǎo)致中國秘密獲取美國人的數(shù)據(jù)，用于軍事和情報(bào)分析。
特朗普1.0的解決方案，是利用《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA）賦予總統(tǒng)干預(yù)國際經(jīng)貿(mào)活動的權(quán)力，設(shè)計(jì)了一套專門針對中美ICTS交易的國家安全審查機(jī)制。2019年5月，特朗普依據(jù)IEEPA發(fā)布了《確保信息通信技術(shù)與服務(wù)供應(yīng)鏈安全》的第13873號行政令，禁止交易、使用可能對美國國家安全構(gòu)成威脅的“外國ICTS”。
此后，特朗普和拜登兩朝的商務(wù)部反復(fù)修改完善執(zhí)行第13873號行政令的聯(lián)邦法規(guī)ICTS規(guī)則。歷經(jīng)三年多時(shí)間，該規(guī)則終于在兩周前完工，發(fā)布了最終版本。但在這期間，美國政府也沒閑著，先是用臨時(shí)規(guī)則在全美禁用了卡巴斯基，后來又制定了美國聯(lián)網(wǎng)汽車排除中國ICTS的擬議規(guī)則。
美國大選前后，我去美國待了半個(gè)月，和當(dāng)?shù)貛讉�(gè)智庫、咨詢公司做了些交流。其中一家有名的R字頭咨詢公司中國業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人提到，目前很難預(yù)測特朗普2.0的大多數(shù)對華科技政策，但特朗普肯定會更激進(jìn)地使用ICTS規(guī)則，而且他不會只對聯(lián)網(wǎng)汽車動手，其他高度依賴ICTS系統(tǒng)的行業(yè)，比如生物制造、智能電網(wǎng)、農(nóng)業(yè)科技、無人機(jī)等，也早晚挨個(gè)被收拾。
這個(gè)觀點(diǎn)讓我多少有點(diǎn)意外，但《2025年國防授權(quán)法案》針對大疆和道通智能的這一章已經(jīng)至少在無人機(jī)領(lǐng)域提前驗(yàn)證了。
平心而論，拜登任內(nèi)對ICTS規(guī)則的使用還是相對謹(jǐn)慎的。盡管ICTS的定義涵蓋了幾乎所有互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的軟硬件、應(yīng)用程序、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施以及先進(jìn)計(jì)算、人工智能等“關(guān)鍵新興技術(shù)”，但目前美國只動過卡巴斯基。對中國，槍口對準(zhǔn)了聯(lián)網(wǎng)汽車集成的ICTS，但始終還沒扣動扳機(jī)。
分析一下，這可能有幾個(gè)原因：
首先，中國ICTS可能已經(jīng)深度嵌入美國供應(yīng)鏈，要把它們徹底拔除，美國企業(yè)也傷筋動骨，或者至少需要找到能替代中國產(chǎn)品或服務(wù)的選擇。
一個(gè)例子是卡巴斯基，盡管美俄長期交惡，美國政府早想對卡巴動手，但也足足花了三年時(shí)間才落地。據(jù)美國媒體披露，對要不要禁卡巴，拜登政府內(nèi)部有過激烈爭論，因?yàn)橛每ò蛙浖拿绹緦?shí)在太多了，其中還有政府和軍隊(duì)的很多部門，一下子全禁影響太大了。
從卡巴的案例，或許也能評估在美國禁用TP-Link的難度。市占率65%啊，路由器你說不讓用就一句話的事，但你能很快找到替代品嗎，替代的路由器有TP-Link那么便宜又好用嗎，全部換掉的成本有多高你算了嗎？
其次，是ICTS規(guī)則的監(jiān)管權(quán)力存在軟肋，很容易被涉事公司起訴，甚至導(dǎo)致這個(gè)規(guī)則被美國法院廢掉。
ICTS規(guī)則執(zhí)行的是第13873號行政令，行政令的上位法是IEEPA，而IEEPA要受到“伯曼修正案”的制約。
上世紀(jì)80年代，里根總統(tǒng)依據(jù)IEEPA禁止美國國內(nèi)進(jìn)口古巴的共產(chǎn)主義宣傳書籍、電影和其他文化產(chǎn)品。這引起了眾議員Howard Berman等人的不滿，認(rèn)為這損害了美國人民的言論自由（接受言論的自由）。
事實(shí)上，美國法院的判例也認(rèn)為，政府不能僅僅因?yàn)橄嚓P(guān)的言論是外國宣傳就立法禁止，就算是外國宣傳，美國老百姓也有權(quán)力去聽去看，政府可以用自己的言論去對抗這些宣傳，但不能隨便出臺個(gè)法律直接禁止它們。
為了限制IEEPA的總統(tǒng)權(quán)力，Berman在1988年提出了一項(xiàng)IEEA的修正案（伯曼修正案），明確美國政府不能利用IEEPA來限制“信息或信息材料（如書籍、電影、錄音帶、照片等）”的跨境傳輸。
因此，不管是主觀的還是客觀的，如果ICTS監(jiān)管造成了限制信息跨境傳輸?shù)男Ч�，就會受到伯曼修正案的鉗制。
ICTS監(jiān)管還可能導(dǎo)致侵犯美國憲法第一修正案的言論自由權(quán)，當(dāng)事人可以提起違憲審查訴訟。如果法院認(rèn)為相關(guān)限制措施是“基于內(nèi)容”（即政府因?yàn)椴幌矚g特定內(nèi)容就立法禁止）的，就會適用“嚴(yán)格審查”的標(biāo)準(zhǔn)，很容易導(dǎo)致ICTS規(guī)則被判違憲而無效。
在最高法院推翻“雪佛龍?jiān)瓌t”后，政府解釋聯(lián)邦法規(guī)的權(quán)威性變?nèi)�，法院獲得更大的解釋權(quán)和審查權(quán)，上述風(fēng)險(xiǎn)變得更高了。
因此，我們能看到ICTS規(guī)則這些年僅有的幾起出招，都小心翼翼地避開了應(yīng)用程序這種很容易關(guān)聯(lián)“信息或信息材料”跨境傳輸?shù)哪繕?biāo)，而更多集中在不容易涉及信息內(nèi)容的ICTS硬件，比如汽車?yán)锛傻母鞣N網(wǎng)絡(luò)硬件設(shè)備、TP-Link這種路由器，以及大疆這種無人機(jī)的通信和視頻監(jiān)控模塊。
當(dāng)然，對涉及信息內(nèi)容的應(yīng)用程序來說，在美國國會通過《保護(hù)美國人免受外國對手控制的應(yīng)用程序侵害法案》（PAFACA）后，美國政府擁有了以國家安全理由強(qiáng)行剝離絕大部分中國應(yīng)用程序的更強(qiáng)法律工具，可以不用依賴ICTS規(guī)則。
如果PAFACA能經(jīng)受住違憲審查的挑戰(zhàn)，預(yù)計(jì)未來ICTS規(guī)則的監(jiān)管將更多集中在硬件、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和新興技術(shù)領(lǐng)域，而把軟件和應(yīng)用程序的問題交由PAFACA去解決。
對受到ICTS審查的交易，ICTS規(guī)則提供了“緩解措施”程序。這個(gè)從CFIUS外資審查里copy來的機(jī)制，允許被審查的ICTS企業(yè)和商務(wù)部達(dá)成協(xié)議，采取措施減輕美國政府的國家安全關(guān)切，換取通過審查。
ICTS規(guī)則的具體實(shí)踐本來就少，更不用說使用“緩解措施”的了，但我們?nèi)钥梢詮腃FIUS的實(shí)踐中總結(jié)出一些常見模式。
針對ICTS領(lǐng)域的中國投資，CFIUS早期認(rèn)可的“緩解措施”通常側(cè)重于如何防止中國獲得“后門”權(quán)限或遠(yuǎn)程訪問美國人的數(shù)據(jù)，具體措施包括但不限于：設(shè)立強(qiáng)化的安全防火墻；IT系統(tǒng)隔離；任命內(nèi)部審計(jì)和監(jiān)督人員；引入外部第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu)。
這也意味著，這個(gè)時(shí)期美國政府更加關(guān)注相關(guān)交易的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)以及中國公司采取的措施是否足以防范這些風(fēng)險(xiǎn)。
但這一兩年來，美國越來越把中國定位成敵人。拜登任內(nèi)很多對華科技限制措施，前提都是：中國是美國的敵人。相應(yīng)的，美國評估中國公司在美投資和交易的國家安全風(fēng)險(xiǎn)，越來越關(guān)注公司的身份（是不是中國公司，是不是被中國控制），越來越不關(guān)心這些公司采取的措施是否能減輕和消除風(fēng)險(xiǎn)。構(gòu)不構(gòu)成實(shí)際的國家安全威脅不再重要，重要的是威脅產(chǎn)生的概率多大。在美國政府現(xiàn)在的觀念里，中國沒有私營企業(yè)，一切都是黨和國家控制的，只要是中國公司，都可能威脅美國的國家安全。
在這種理解下，單純的網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全解決方案恐怕很難再被美國政府認(rèn)定為足夠的“緩解措施”，美國政府會更多在“公司身份”（是不是中國公司）、公司控制權(quán)（是不是中國控股）層面提出要求。
按照前段時(shí)間公布的聯(lián)網(wǎng)汽車ICTS審查擬議規(guī)則，在“公司身份”和“公司控制權(quán)”的認(rèn)定上，既看中國境內(nèi)公司，也看中國公司的海外子公司；既看公司所有權(quán)，也看實(shí)際控制權(quán)；哪怕是中國公司不控股的外國公司，只要中資有“占支配地位的少數(shù)投票權(quán)”，也要受到限制。
這就意味著，中國公司不論怎么在海外設(shè)計(jì)股權(quán)架構(gòu)或子公司結(jié)構(gòu)，都難以繞過美國的ICTS審查。
“緩解措施”夠不夠，美國商務(wù)部長有絕對的話語權(quán)。在ICTS規(guī)則公眾評論期間曾有外部意見提出，“緩解措施”應(yīng)該是對交易“限制性最小”的手段，但被商務(wù)部堅(jiān)決否掉了。商務(wù)部說得很明確：部長有自由裁量權(quán)，可以采取他/她認(rèn)為必要的手段來解決ICTS交易對美國國家安全帶來的風(fēng)險(xiǎn)，第13873號行政令也沒有說部長必須得采取“限制性最小”的手段。這就意味著，商務(wù)部長可以用最嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)去要求中國公司，而不管對相關(guān)公司能不能做到、代價(jià)多大。
從具體執(zhí)行部門看，負(fù)責(zé)實(shí)施ICTS規(guī)則的是BIS下屬的信息通信技術(shù)和服務(wù)辦公室（OICTS），其主任Elizabeth Cannon 在美國司法部國家安全司干了11年，專長是偵辦間諜案件和網(wǎng)絡(luò)犯罪的，這種背景也決定了她在“緩解措施”方面會非常security oriented，尺度不會很松。
ICTS和國家安全強(qiáng)關(guān)聯(lián)，最近以色列遠(yuǎn)程操控哈馬斯的尋呼機(jī)爆炸，就是一個(gè)例子。中美這些年實(shí)際都在主動或被動調(diào)整供應(yīng)鏈上對彼此ICTS的依賴。但是，中國是有松有緊，一方面在推進(jìn)政府部門和八大關(guān)鍵行業(yè)的信創(chuàng)，但另一方面也在逐步放開增值電信業(yè)務(wù)的外資限制。美國對中國則是持續(xù)排斥中資、從供應(yīng)鏈剔除中企，并且范圍和強(qiáng)度逐年加大。
我感覺，特朗普更關(guān)心關(guān)稅和貿(mào)易，清潔網(wǎng)絡(luò)和其衍生的ICTS規(guī)則，很大程度上是蓬佩奧這些人的作品，不一定是特朗普的baby，所以特朗普重返白宮后怎么看這事還兩說。
不過，他提名的國務(wù)卿Mark Rubio、國家安全顧問Michael Waltz、副國務(wù)卿Jacob Helberg這些人，絕不是會在ICTS問題上松手的人物。Helberg那本書《戰(zhàn)爭之線：技術(shù)與全球權(quán)力的斗爭》，主題就是中國ICTS企業(yè)對美國是巨大威脅，要把這些公司都打趴下。特朗普上來，美國政府也不會一下子就覺得中國ICTS不再是國家安全風(fēng)險(xiǎn)了。除非中美關(guān)系出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)圜，否則兩國在ICTS領(lǐng)域的脫鉤似乎是很難逆轉(zhuǎn)的趨勢。
從這個(gè)意義上說，R咨詢公司的觀點(diǎn)值得重視，中國在美國尚有業(yè)務(wù)的ICTS企業(yè)，有必要提前作出一些謀劃和準(zhǔn)備。
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